FORUM PA 2002
Tavola rotonda del 10.05.2002
 “I poteri del giudice nei confronti della pubblica amministrazione nelle controversie dei pubblici dipendenti”
PARTE A
Chairperson: 
ANTONIO MARTONE, sostituto procuratore generale presso la Corte di Cassazione
I limiti in cui è tutelato un interesse sono offerti, se non c’è un adeguamento spontaneo da parte dei cittadini, da norme di diritto processuale.
Cos’era successo per il rapporto di lavoro dei dipendenti dello Stato e delle altre pubbliche amministrazioni? Era successo che per lungo tempo questo rapporto, almeno sul piano formale, si differenziava dal rapporto di lavoro privato. Perché? Si differenziava perché, si dice, è vero che è un rapporto di lavoro però è anche vero che lo Stato o l’ente pubblico, la Regione, la Provincia, il Comune, la Comunità montana interviene nel momento dell’Autorità e quindi esercita una capacità di diritto pubblico.
Qual erano le conseguenze di questa situazione? Il rapporto di impiego da cosa era disciplinato? Era disciplinato esclusivamente dalla legge, doveva essere un atto autoritativo che disciplinasse questo rapporto, tanto è vero che quelli che portano i capelli bianchi, come me, su cosa studiavano? Sul testo unico del pubblico impiego ed è pur vero che anche oggi viene consultato. Ma questa era la impostazione.
E’ vero che poi progressivamente il rapporto si è evoluto egualmente e che le condizioni dei dipendenti pubblici erano oggetto di Accordi, ma è pur vero che sul piano formale questi Accordi dovevano essere recepiti in un DPR; si dava cioè soddisfazione a quel fatto che, essendo il datore di lavoro un ente pubblico che interveniva nell’esercizio di un potere autoritativo. Questa era la conseguenza.
Qual era la conseguenza poi sul piano processuale? Qual era il giudice chiamato a decidere queste controversie? Era il g.a. perché nel nostro sistema (non in tutti i Paesi) abbiamo una distinzione della giurisdizione: da un lato c’è la giurisdizione del g.o., dall’altro c’è la giurisdizione del g.a. che nasce essenzialmente come giudice che esamina le controversie. Perché questo? Perché si diceva che l’interesse che l’ordinamento tutela in capo a chi entra in contatto con l’ente che esercita il momento dell’autorità non viene elevato a diritto soggettivo. Generalmente vi è un interesse legittimo cioè è soddisfatto soltanto in quanto la p.a. o l’ente pubblico si comporti secondo la legge, il provvedimento sia adottato dall’organo competente nell’ambito della struttura e sia adottato per perseguire i fini per i quali il potere di emettere il provvedimento è stato dato, altrimenti c’è l’eccesso di potere e così via (in qualche ipotesi si andava al merito). E quindi le controversie erano attribuite al g.a. ovviamente questo non vuol dire però che il pubblico dipendente fosse solo titolare di interessi legittimi, cioè che il suo interesse fosse subordinato all’interesse generale della p.a. 
Ma per evitare che in questo campo o in un altro un soggetto fosse obbligato ora a rivolgersi ad un giudice, ora ad un altro giudice, si creò la giurisdizione esclusiva: si andava sempre davanti al g.a.
Ma quali erano le conseguenze del fatto che si andava davanti al g.a.? Davanti al g.a. cosa si impugnava? Si impugnava l’atto. La giurisdizione amministrativa era una giurisdizione che si incentrava sulla verifica della legittimità dell’atto che veniva adottato dalla p.a. Perché? Perché coincide con la nostra concezione, anche se forse oggi non più dopo la L. 205/00.
Tanto è vero questo che se voi pensate a cosa si è ricorso per fare in modo che potesse comunque nascere il contenzioso: alla figura del silenzio-rigetto, silenzio-accoglimento.
Perché? Perché bisognava trovare il provvedimento.
Ma le conseguenze qual erano? Vale a dire, cosa faceva il g.a.? 
Il g.a. annullava il provvedimento e lo annullava o a seguito di un giudizio a cognizione piena o molto spesso ricorrendo a quel provvedimento che è la sospensione o sospensiva. Si faceva così in modo che l’amministrazione emettesse un nuovo provvedimento. Se non emetteva un nuovo provvedimento, bisognava arrivare a quell’altra figura che era il giudizio di ottemperanza, cioè bisognava trovare un soggetto che emettesse quel nuovo provvedimento considerato che il giudice non lo poteva fare.
Questa era la struttura che si ripercuoteva anche sulle caratteristiche del processo e la conseguenza era che il giudice annullava quel provvedimento e nominava un commissario ad acta; se poi questo povero comm. ad acta non sapeva bene come fare, non ci riusciva, ritornava dal giudice e diceva io che cosa devo fare? Questa è la ragione per cui il TAR ha deciso di nominare come comm. ad acta quello stesso soggetto che era legittimato ad emanare il provvedimento e non ha voluto (comm. ad acta che se non agisce va incontro a determinate responsabilità). 
In questo contesto, invece, cambia completamente sia la disciplina del rapporto, cambia la giurisdizione, cambia il tipo di processo, cambia il tipo di provvedimento che il giudice adotta o almeno dovrebbe cambiare. E questo è il dubbio per cui oggi siamo qui.

STEFANO EVANGELISTA, Presidente sezione Lavoro Corte di Cassazione
E’ importante intanto tentare una delimitazione della fattispecie: di quali rapporti di lavoro parliamo? Parliamo sicuramente di rapporto di lavoro subordinato pubblico che ci induce ad escludere dal novero dell’applicabilità della riforma di cui il collega Martone ha tracciato un quadro introduttivo, i rapporti di lavoro che non sono su base volontaria e professionale, quindi, per esempio, le prestazioni del servizio militare non rispondono a prestazioni volontarie, sono fuori dall’area di applicabilità della nuova normativa che si riflette anche sul piano della giurisdizione.
Il fatto che si tratta di lavoro subordinato porta ad escludere dall’ambito di applicabilità della riforma tutti quelli che giacciono nelle aree del lavoro autonomo, quelli rispetto ai quali la natura privatistica era insita proprio nel fatto dell’autonomia ( es. il caso dei medici convenzionati con il S.S.N.: qui si era da qualcuno ventilata l’idea che trattandosi di persone addette alla erogazione del pubblico servizio sanitario nazionale, le controversie sui rapporti di lavoro di queste persone convenzionate con il S.S.N. potessero ormai rientrare nella giurisdizione esclusiva alla quale è devoluta la cognizione di rapporti in tema di servizi pubblici e le SS.UU. della Cass. sono intervenute su questo fronte utilizzando alcuni loro precedenti, in particolare le sentenze del ’70, ’71 e ’00 relativamente alla identificazione della nozione di servizio pubblico, si è detto che ciò che è devoluto nel servizio pubblico alla giurisdizione esclusiva del g.a., è la prestazione diretta alla collettività, non invece l’approviggionamento delle risorse materiali e umane per la erogazione del servizio; il che attiene ad area diversa da quella prevista per la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a.; si dice: i contratti, le convenzioni con i medici rientrano appunto in questo approviggionamento di risorse umane per la erogazione del servizio, quindi sono fuori dall’area della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. Forse avrebbero più semplicemente potuto stabilire che qui si trattava di rapporti di lavoro autonomo, quindi senza inserimento nella organizzazione finalizzata, che è propria dell’ente pubblico di riferimento e questo faceva lasciare il rapporto nell’area del normale rapporto di lavoro privato. E così ancora siamo fuori dall’ambito della riforma iniziata con il d.lgs. 29/93 rispetto a tutti quei rapporti che già erano privati prima (per esempio: i rapporti di lavoro con soggetti pubblici che però non sono amministrazioni pubbliche e quindi gli enti pubblici economici oppure soggetti che hanno la struttura della società per azioni a partecipazione pubblica ma sono soggetti ad un regime giuridico particolare, vedi le Poste, le Ferrovie, ecc., o ancora quei rapporti di lavoro dove il prestatore è inserito non nell’ambito della organizzazione finalizzata al conseguimento di uno scopo pubblico ma in una struttura separata che abbia una sua autonomia organizzativa di tipo schiettamente imprenditoriale. Quindi tutte queste cose sono fuori dall'ambito della riforma del d.lgs. 29/93 e delle successive modificazioni. Rimangono fuori tutti gli altri tipi di rapporto subordinato pubblico nell'ambito del quale dobbiamo ormai dopo la riforma del decreto del '93 fare una grande distinzione. Perché che cosa è tipico di questa riforma? Questa riforma è intervenuta a rompere un modello unitario del pubblico impiego: la unilateralità della costituzione per atto anche non formale della amm.pubbl. e la posizione di supremazia che l'amm.pubbl. aveva nei confronti del proprio dipendente con aree che corrispondevano non a diritti soggettivi ma anche ad interessi legittimi.
Il senso di questa riforma iniziata nel 1993 e proseguita con una serie di modificazioni è quello di rompere questo modello unitario e per la maggior parte dei rapporti di lavoro pubblico trovare un'area in cui cessa questa posizione di supremazia della p.a. la quale viene ricondotta ad una posizione di sostanziale parità negoziale con il proprio dipendente e quindi si determina un'attrazione nell'area del contratto di quello che era originariamente il rapporto di lavoro affidato all'iniziativa della p.a.
Quindi oggi nell'ambito dei rapporti di lavoro pubblico subordinati bisogna fare questa grande distinzione: rapporti di lavoro a regime pubblicistico che sono quelli tuttora lasciati al regime antico (magistrati, ecc) e rapporti di lavoro contrattualizzati che sono quelli sui quali è intervenuta la riforma del 1993. Il legislatore si è anche reso conto che qui era opportuno completare, identificare meglio, coordinare la disciplina di questi rapporti di lavoro (con la legge 340/00 conferì delega all'esecutivo per la realizzazione di un T.U. in quella materia) intervenne effettivamente il d.lgs. 165/01 che oggi rappresenta il T.U. del cd. impiego pubblico privatizzato. Testo unico che nasceva con poche velleità di innovazione perchè la delega conferita era semplicemente per il coordinamento delle disposizioni che riguardavano la materia, che sebbene fosse il riferimento espresso alla legge sulla confezione dei T.U. non è stato assoggettato tuttavia a parere preventivo del Cons. di Stato (quindi questo potrebbe far sorgere un interrogativo sulla legittimità dell'intervento), comunque un testo unico sostanzialmente compilativo e se si vuole neanche un vero e proprio T.U. perchè fuori del T.U. rimane tuttavia un'area di rapporti come talune norme codificate. E' un T.U. che riguarda semplicemente il coordinamento di tutte quelle fonti che si sono susseguite al d.lgs. 29/93 in poi. Questo come identificazione della fattispecie. 
Poi che succede sul piano della giurisdizione? Il proprium, la portata di fondo di questa riforma sta nell'attrazione dell'area contrattuale della disciplina del rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche (e qui richiamerei la Vs. attenzione su quelle che sono le posizioni che la legge conferisce ai soggetti legittimati ad adottare provvedimenti rilevanti nell'ambito della organizzazione del lavoro pubblico). Alla base della riforma c'era un'idea non nuova - era un'idea di Giannini, mi pare - cioè che tutti i provvedimenti dell'amministrazione che rimangono al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione non della capacità di diritto pubblico, ma della capacità di diritto privato dell'amministrazione e correlativamente i provvedimenti adottati per il funzionamento degli apparati e per la gestione dei rapporti devono rispondere ad un modello unificato sia nell'ambito del lavoro che nell'ambito del lavoro privato che non è il modello pubblicistico, ma è appunto, il modello privatistico. Questa è in grosso modo l'idea di fondo che sta alla base della riforma e come la si è realizzata. Per dirla in breve mi pare che siano gli artt. 2 e 5 le norme fondamentali di riferimento del d.lgs. 165/01: da una parte c'è ciò che è lasciato ancora al regime del diritto pubblico: si dice che nell’ambito delle leggi che riguardano la materia, le amministrazioni pubbliche provvedono alla determinazione delle linee generali di organizzazione dei pubblici uffici, poi alla individuazione degli uffici di maggiore importanza e alla determinazione delle modalità per il conferimento delle relative titolarità, infine alla determinazione delle dotazioni organiche complessive. Qui siamo ancora in ambito di provvedimenti che hanno questa struttura classica del provvedimento amministrativo. Viceversa, - ed è qui che si coglie la novità sul piano della gestione dei rapporti di lavoro -, si dice che i provvedimenti organizzativi nell’ambito di questi provvedimenti che abbiamo già detto e delle leggi che li riguardano e che concernono la organizzazione degli uffici e la gestione dei rapporti di lavoro, sono posti in essere dalle amministrazioni con la capacità del privato datore di lavoro.
Questo che cosa comporta sul piano delle conseguenze in tema di poteri del giudice?
Quando si tratta di atti di gestione del singolo rapporto (es. pagamento della retribuzione, affidamento di mansioni) dobbiamo abbandonare la logica tradizionale del provvedimento amministrativo. Questi non sono più provvedimenti: sono atti soggettivamente provenienti da una amministrazione, ma sono atti dei quali il giudice conosce con gli stessi poteri che ha quando conosce di atti del datore di lavoro privato.
Il problema può diventare un momento più complicato quando dagli atti di gestione del singolo rapporto si passi ad atti di tipo organizzativo che incidono indirettamente sul rapporto di lavoro: es. l’ipotesi di un trasferimento per organizzazione e diversa strutturazione degli uffici pubblici. Anche qui però direi nulla di nuovo perché come i provvedimenti organizzativi del datore di lavoro privato, per antica giurisprudenza, sono dei provvedimenti insindacabili nel merito (perché il merito risponde alla libertà di iniziativa economica del datore di lavoro) così si deve dire che è ormai anche dei provvedimenti organizzativi minori della amministrazione pubblica. Cosa può il giudice qui valutare? Esattamente quello che valuta riguardo ai provvedimenti del datore di lavoro privato: quindi l’esistenza effettiva della scelta organizzativa, la esistenza del nesso di causalità fra la scelta organizzativa e il provvedimento che riguarda il singolo dipendente. Quindi, al di là di questo non si può andare a sindacare se ha fatto bene a fare quella determinata scelta di tipo organizzativo, come per esempio contrarre l’organico, diminuire l’attività produttiva ecc.: queste sono scelte libere che a lui appartengono e non possono essere sindacate.
E viene qui un dubbio. Perché in realtà anche con riguardo ai provvedimenti organizzativi diretti alla gestione dell'attività degli apparati e dei servizi (rispetto quindi ad atti di gestione dei singoli rapporti di lavoro), tuttavia quell'art. 5 contiene una disposizione la quale dice che questi fatti sono posti in essere per l'interesse generale, per l'interesse collettivo, quindi verrebbe di pensare che quì ci sia una funzionalizzazione anche di questi provvedimenti il che li potrebbe rendere sindacabili sotto il profilo di un provvedimento amministrativo, quindi sotto il profilo della legittimità. Francamente direi che la privatizzazione sarebbe ben povera operazione se si aderisse a questa cosa che pure è presente nella giurisprudenza amministrativa e che è alla base di quel famoso parere dell’Adunanza Generale a proposito dell’ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica concernente i provvedimenti in materia di pubblico impiego.
Ma probabilmente se si vuole cogliere il senso più profondo della riforma io credo che si debba lasciare la valutazione che il giudice fa relativamente a questi provvedimenti a quello stesso ambito di poteri e di possibilità che il giudice ha nei confronti di analoghi provvedimenti del datore di lavoro privato.
Questo è il senso della norma quando dice qui l’amministrazione agisce con i poteri del normale datore di lavoro privato. Il problema diviene più complicato quando si passi alla posizione che il giudice ha di fronte a quelli che si dicono atti amministrativi presupposti. Quando il legislatore parla di atti amministrativi presupposti (almeno in questa lettura che vi sto proponendo e che esclude da questo ambito quelli che sono gli atti concreti di organizzazione dell’attività aziendale e i provvedimenti di gestione del singolo rapporto) devono probabilmente intendersi proprio quei provvedimenti dell’art. 2 che la legge riserva ancora al regime pubblicistico. Se qui le scelte relative ad un singolo lavoratore, ad un singolo rapporto di lavoro o le scelte organizzative minori interposte dipendono dall’esistenza di un provvedimento organizzativo di tipo generale rimesso all’area pubblicistica, il giudice che ci fa con questo provvedimento? La legge dice: il giudice lo può valutare perché questo è sicuramente un provvedimento sicuramente funzionalizzato: lo può valutare nei parametri della sua legittimità. E se lo ritiene non legittimo lo disapplica e prende le sue determinazioni come se quell’atto o quel provvedimento non esistesse. 
La legge dice anche che il giudizio davanti al g.o. concernente il singolo rapporto di lavoro è insensibile al giudizio amministrativo introdotto con impugnazione di quel provvedimento, inteso come atto amministrativo presupposto; non è, cioè, soggetto a sospensione necessaria ai sensi dell’art. 295 c.p.c. Quindi il giudizio continua anche se quell’atto è impugnato, il giudice va avanti e provvede alla disapplicazione. 
Ora bisogna stabilire sul piano della effettività della tutela che cosa succede: perché è vero che il giudice disapplica e provvede come se quell’atto o provvedimento presupposto non esistesse, ma poi quello che ottiene sentenza favorevole, perché, per esempio, gli viene annullato quel provvedimento, con questa sentenza che ci fa? E’ pensabile che la sua tutela si riduca semplicemente al profilo risarcitorio? Certo che questo sarebbe un guadagno ben misero nel passaggio dalla giurisdizione esclusiva del g.a. alla giurisdizione del g.o. perché il g.a. con i poteri di annullamento dell’atto assicurava una effettività di tutela che aveva un’ampiezza certamente maggiore.
Ma questa impugnazione che è menzionata dalla legge davanti al g.a. è un’impugnazione che poi si può ritenere consentita allo stesso lavoratore interessato? In altre parole, è immaginabile, dopo la riforma, un’area di interessi legittimi che non trova collocazione quanto alla sua tutela davanti al g.o. e che rimanga come un’area di ulteriore possibilità  di utilizzare la giurisdizione amministrativa per ottenere la rimozione del provvedimento? Io so bene che da parte di molti si risponde di sì e che non c’è nulla di strano se ad un certo punto il lavoratore interessato faccia valere la sua posizione differenziata e faccia valere un proprio interesse legittimo davanti al g.a. per invocare direttamente l’annullamento del provvedimento amministrativo presupposto che, quindi, rileverebbe nella sua controversia. Ho però parecchi dubbi che questa cosa sia effettivamente praticabile perché ho in mente quella che è la nostra giurisprudenza in merito alla identificazione della domanda come strumento, per discrimine della giurisdizione ordinaria dalla giurisdizione amministrativa.
Noi siamo soliti dire, una volta che si è abbandonati la teoria della prospettazione che quello che conta per stabilire qual è il giudice che ha la giurisdizione è il cd. petitum sostanziale (intendendosi per petitum sostanziale, in pratica, il rapporto che determina l’oggetto della controversia, la natura della controversia). 
E si può ritenere che il rapporto di lavoro costituisca la ragione della differenziazione che abiliti il lavoratore a perseguire ancora tutela davanti al g.a. di un interesse legittimo? Questo francamente mi pare un po’ difficoltoso sul quale sarà il caso di fare qualche approfondimento anche in sede giurisprudenziale.
Non ci sarebbe niente di sconvolgente se si dicesse che qui una volta che si è stabilito di trasferire al g.o. tutto il sistema della tutela dei rapporti di lavoro pubblico privatizzato, non ci fossero poi più interessi legittimi tutelabili davanti al g.a. Perché intanto si deve prendere atto di tutta una evoluzione che la dottrina, ma anche la giurisprudenza, hanno avuto in tema di individuazione di questa singolare figura che è il nostro interesse legittimo lo si può considerare oggi come una vera e propria situazione sostanziale, di protezione di un interesse attinente ad un bene della vita che sta in una posizione molto simile a quella del diritto soggettivo, tanto che molti si interrogano sulla persistente validità di una distinzione almeno dal punto di vista sostanziale. Allora se questo fosse vero, se si dovesse riconoscere anche nell’interesse legittimo una posizione di diritto sostanziale, non ci sarebbe nulla di costituzionalmente sconvolgente nel ritenere che in una operazione massiccia e complessa come quella del trasferimento alla giurisdizione ordinaria di questo tipo di controversie, il legislatore avesse ritenuto di non attribuire alcuna situazione giuridica soggettiva tutelabile che non sia quella tutelabile davanti al g.o.; che non abbia attribuito interessi legittimi capaci di convogliare la tutela del lavoratore verso la g.a. Il che poi avrebbe anche una logica di coerenza con la riforma perché se uno legge bene tutte quelle norme ci trova ricorrente la affermazione che tutto questo avviene non nell’interesse del lavoratore, ma nell’interesse della collettività; si vuole in questo modo assicurare uno strumento amministrativo più efficiente nella erogazione dei servizi e dell’attività amministrativa.
Il senso della riforma sembra essere quello di una tutela pienamente realizzabile tutta davanti al g.o. per quello che riguarda gli aspetti giurisdizionali.
E, d'altra parte se tornate all'idea della identificazione del petitum sostanziale come strumento dello spostamento della giurisdizione si capisce anche perchè il procedimento davanti al g.o. che riguardi atti amministrativi presupposti non è sospeso necessariamente ex art. 295 c.p.c. 
PARTE B
ANTONIO MARTONE, sostituto procuratore generale presso la Corte di Cassazione
Ma se l’atto amministrativo presupposto viene impugnato davanti al g.a., il g.o. sospende? No, perché se fa una valutazione incidenter tantum disapplica l’atto amministrativo.
L’altro problema che si poneva era di vedere se il singolo dipendente potesse comunque impugnare l’atto amministrativo presupposto (ma ancora non è arrivato il problema alle SS.UU. della Cassazione).
Il II co dell’art. 63 dice: “il giudice adotta nei confronti delle p.a.i tutti i provvedimenti di accertamento costitutivi o di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati“. Questa è una frase su cui, a mio avviso, i processualcivilisti non hanno ancora meditato a lungo. Tutti i provvedimenti e gli accertamenti costitutivi o di condanna sono provvedimenti aperti perché richiesti da titolari di diritti tutelati. Quindi lo sforzo del legislatore di dire: il g.o. può intanto adottare tutti i provvedimenti ( si potrebbe anche richiamare la norma dell’art. 700 c.p.c., anche se qui i provvedimenti sono interlocutori, di carattere provvisorio).
Poi aggiunge: “ le sentenze con le quali riconosce il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o processuali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. Qui è la sentenza che fa nascere il rapporto: se ho la sentenza sono dipendente a tutti gli effetti. Poi si tratterà di vedere se posso entrare in ufficio oppure no (e qui il problema è di diverso genere).
Due domande faccio al pubblicista: 1) In che cosa rimane ancora il momento pubblico e 2) come in definitiva ha rilevanza in sede di esecuzione.

ALFREDO CORPACI, Ordinario di diritto pubblico Università di Firenze.
Quell’ultima espressione di cui all’art. 63 II co: “……le sentenze con le quali …….” ha una genesi un po’ particolare che non sto a raccontare. E’ un po’ strana quella norma perché attribuisce al g.o. un potere un po’ speciale che il g.o. non ha ad es. riguardo ai rapporti di lavoro con i dipendenti privati.
In realtà il problema è che la norma è stata scritta quando nella I° stesura del gruppo tecnico si pensava di attribuire al g.o. anche la giurisdizione sui profili attinenti alle procedure concorsuali. In relazione a ciò la norma si introdusse perché si disse che in presenza di norme costituzionali che prevedono un diritto di tutti i cittadini ad accedere ai pubblici impieghi, era opportuno e necessario questo elemento di differenziazione perché corrispondente a dati costituzionali indubbi; quindi si pensò di mettere questa previsione specifica. Successivamente però accadde che, andato il testo in sede tecnica nelle segrete stanze, fu ritenuto, a torto o a ragione, che per le procedure concorsuali fosse opportuno mantenere la giurisdizione del g.a. e quindi, è stata introdotta quella norma che dice che le procedure concorsuali per le assunzioni rimangono in giurisdizione del g.a. Quella norma fu così variata, mentre rimase la previsione sull’effetto costitutivo che in realtà non si capisce molto bene.

ANTONIO MARTONE, sostituto procuratore generale presso la Corte di Cassazione
Se io ho un bando di gara per l’appalto, tutta la vicenda successiva è un problema del g.o.: quindi non c’è contrasto fra il I e IV co., perché le procedure concorsuali riguardano l’individuazione del contraente. Oggi alla base del rapporto di impiego con lo Stato e le altre p.a. c’è il contratto (questa è la scelta del legislatore). Tutto ciò che attiene alla individuazione del contraente è invece interesse legittimo tutelabile dinanzi al g.a. Rimane il problema del concorso per l’accesso (ne parliamo dopo).

STEFANO EVANGELISTA, Presidente sezione Lavoro Corte di Cassazione
Per aderire a tutte le perplessità che derivano da una struttura della norma così congeniata, estenderei anche alla parte della norma che riguarda le sentenze che dichiarano avvenuta contro legge l’assunzione. Perché qual è il caso che si considera? E il caso che si considera che p.a. vuole liberarsi di un rapporto di lavoro mal costituito? Però qui se si tratta di accertare la nullità di un rapporto la sentenza non è una sentenza di tipo costitutivo, perchè è meramente dichiarativa, quindi l’effetto estintivo non sta nelle sentenze , semmai il rapporto si deve ritenere mai costituito. Se invece si tratta di un rapporto da annullare, (e in questo l’effetto è costitutivo), allora è una norma che non ha alcun significato precettivo perché in realtà non serve neanche a stabilire il limite della retroattività perché c’è il 2126 c.c.
Io avevo pensato, leggendo in coordinamento queste disposizioni fra loro che questa potesse riguardare il caso di uno che rimasto fuori dice: dovevo essere assunto io coinvolgendo la posizione di un altro assunto male e stabilendo in questo modo una sorta di litisconsorzio per effetto di una sentenza del giudice che dichiara cattiva la assunzione di Tizio, necessaria la assunzione di Caio: si combinano questi effetti, un rapporto di lavoro finisce ed un altro si costituisce.
Questo per dire come la struttura della norma lascia effettivamente margini di perplessità.

ALFREDO CORPACI, Ordinario di diritto pubblico Università di Firenze.
Dicendo che il giudice, nel momento in cui accerta il diritto di A, lo accerta perché ha verificato che B non doveva ed è stato assunto in violazione di una norma, era stata messa la norma proprio con riferimento a questa esigenza, che in parte pare oggi sia stata anche recepita dai contratti collettivi (quando c’è la norma di contratto collettivo che dice: è nullo l’atto, l’assunzione operata in violazione di norme procedurali; tra l’altro non so quanto sia legittima tale clausola, non so fino a che punto un contratto collettivo possa introdurre una clausola che qualifica nullo un atto).
Tornando al discorso generale, c’è il dubbio, tra quelli che hanno accompagnato la riforma, che il passaggio dalla giurisdizione del g.a. a quella del g.o. possa avere una serie di contraccolpi “negativi” sia sul versante della tutela dei dipendenti e sia sul versante della amministrazione (alcuni dicono che l’amministrazione perde un giudice che è più consapevole della sua specificità, specialità, cioè un giudice che è più attrezzato tecnicamente); mentre sul versante della tutela dei dipendenti si dice che si perde la tutela degli interessi legittimi, si perde la possibilità di dedurre i vizi di legittimità degli atti amministrativi, in primo luogo il vizio di eccesso di potere. Tant’è che è significativo che per parare questa obiezione qualcuno tende a connotare e qualificare la giurisdizione del g.o. come una giurisdizione esclusiva del tipo di quella del g.a. (cioè una giurisdizione che riguarda non solo diritti soggettivi ma anche interessi legittimi) e tant’è vero che soprattutto nel primo avvio della riforma ho visto sentenze di giudici di merito che tendevano un po’ a sindacare gli atti della amministrazione secondo i parametri classici del g.a. Si dice inoltre che si perde quella tutela specifica, classica del giudizio amministrativo, non c’è più il giudizio di ottemperanza che nel settore della giustizia amministrativa ha avuto un ruolo nel rafforzare la effettività della tutela. Si è vero, si possono usare gli strumenti del giudice civile, quali quelli dell’esecuzione, però questi strumenti non sono così sofisticati come quelli del g.a..
Io non sono assolutamente d’accordo con queste prospettazioni perché qui bisogna dire che prima che sul versante processuale, la riforma, introdotta dalla L. 421 e poi passata dal d.lgs. 29 e dall’80, è una riforma che ha innovato sul versante sostanziale. Essa ha voluto separare quello che prima era intrinsecamente collegato; cioè ha voluto separare i profili relativi alla organizzazione amministrativa e alla organizzazione degli uffici dai profili relativi al rapporto di lavoro (quei profili erano prima intrinsecamente collegati con una dominanza dell’aspetto relativo alla organizzazione dei principi e delle regole di organizzazione, con la dominanza del potere organizzativo della amministrazione che era qualificato in termini di potere pubblicistico).
Questa scelta fatta è una scelta che va presa sul serio ed è tra l’altro una scelta a seguito della presa d’atto che il regime prima applicato (cioè il regime dell’atto amministrativo, il regime della tipologia di controllo sugli atti amministrativi non aveva dato risultati entusiasmanti, anzi deludenti sia sul piano della rigidità che comportava l’applicazione di quei principi e di quei criteri, sia anche sul piano di garanzie a favore dei terzi (queste garanzie però erano eccessive, ultronee ed in parecchi casi virtuali). 
Un dato emerso chiaramente dalle esperienze di questi primi anni di applicazione della riforma è l’idea di far applicare dall’amministrazione la capacità ed il potere del privato datore di lavoro, è un’idea che trova forti ostacoli e forti diffidenze. E’ stato richiamato quel parere dell’Adunanza Generale del C. di S.
Non dimentichiamoci che il decreto 29 con il passaggio della giurisdizione al g.o. è stato il prodromo alla richiesta da parte del g.a. di avere un compenso che è stato dato con la giurisdizione esclusiva nuova sui servizi pubblici, sull’urbanistica e sull’edilizia.
Questo compenso è stato probabilmente valutato eccessivo da parte del g.o. e ancora noi questa partita non l’abbiamo chiusa perché c’è la Corte Costituzionale che ancora deve decidere. Ci sono resistenze sia da parte del g.a. e resistenze anche da parte della cultura che permea gli operatori e questa resistenza si può anche verificare andando a guardare come vengono scritti i contratti collettivi (pare che soprattutto i primi contratti collettivi siano molto più vicini alle tecniche di redazione di atti normativi regolamentari piuttosto che a quelli di un contratto di lavoro).
Questo evidenzia che ancora si pensa a queste discipline come discipline che devono dettare regole in funzione della garanzia obiettiva della legalità amministrativa non tanto degli strumenti di composizione degli interessi tra due parti tra loro contrapposte. A me sembra indubbio che la scelta di attribuire la giurisdizione al g.o. sia una scelta consequenziale a quella operata sul versante del diritto sostanziale. Si applica il regime di diritto comune. Da ciò discende che la giurisdizione è quella del giudice che si occupa di quelle discipline, che applica quel regime.
In questo quadro non è che si sia persa la tutela degli interessi legittimi. A mio avviso nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a., non ci sono interessi che possono essere tutelati sub specie di interessi legittimi ma quegli interessi sono tutelabili in quanto, come dice giustamente la Cass., sono situazioni da riportare alla categoria di diritti di cui all’art. 2907 c.c.
Non si può dire che in relazione ai versanti della effettività della tutela e garanzia della infungibilità, la posizione del datore di lavoro è per uno di questi due versanti recessivo per il privato e invece dominante per il pubblico. Se ed in quanto si è detto che l’amministrazione opera sulla base di quel regime e nell’esercizio di quei poteri quella è la regola, se poi il legislatore dovesse ritenere che ragioni di effettività e della tutela richiedono l’affermazione della capacità della sentenza del giudice di imporsi, allora faccia una norma secondo cui di dice che le sentenze che il giudice emette sono sentenze che possono essere eseguite e ne disciplini la esecuzione. Questo secondo me dovrebbe valere per tutti: per i lavoratori alle dipendenze della p.a., sia per i lavoratori alle dipendenze del privato.
Un punto evocato abbastanza complicato è quello degli atti presupposti: nel vecchio sistema il g.a. ammetteva largamente la possibilità per i dipendenti pubblici di impugnare gli atti organizzativi, cioè quelli relativi alla decisione sulla pianta organica, ecc.
Qui il discorso era sulla legittimazione ad impugnare: il dipendente ha un interesse differenziato in relazione a quell’atto? Perché il g.a. ammetteva con tanta larghezza l’impugnativa? Perché in passato c’era una forte connessione tra profili attinenti alla organizzazione amministrativa e rapporto di lavoro. In fondo le posizioni del dipendente erano posizioni che derivavano dall’inserimento nelle organizzazioni. E questa era la ragione.
Nel momento in cui la tutela del dipendente io la fondo sul rapporto di lavoro, sugli interessi che attengono a quella materia, a mio avviso si potrebbe sostenere che non ci sia legittimazione ad impugnare il provvedimento amministrativo perché se il dipendente pubblico ha un interesse da far valere in giudizio, quell’interesse riguarda il rapporto di lavoro. E chi è il giudice del rapporto di lavoro? E’ il giudice ordinario.
Il punto critico è quello relativo agli incarichi dirigenziali in quanto il disegno di legge che è in gestazione e che dovrebbe essere approvato fra poco, introduce una modifica che pone qualche problema visto che sugli incarichi dirigenziali attualmente vi sono due atti che bisogna comporre: quello di conferimento d'incarico che per i dipendenti ministeriali è un DPR, un DPC e il contratto con cui si determinano durata, contenuto, oggetto, retribuzione.
Ci sono molte interpretazioni del rapporto tra questi due atti ed in questo quadro si può ancora dire che quando si va dal g.o., non tratta provvedimenti amministrativi ma giudica sul diritto ex art. 2907 c.c. di quello che a lui si rivolge, ad avere o non avere l'incarico dirigenziale, ecc. Nel momento in cui si dice (nel disegno di legge) che l'incarico è conferito con un provvedimento che determina praticamente tutto e poi si aggiunge che il contratto è un contratto accessivo, che riguarda soltanto il trattamento economico, mi pare che la via per continuare a dire che la giurisdizione del g.o. che è intestata quì in maniera esplicita, per materia, non è una giurisdizione che si estende ad un provvedimento amministrativa, sarà un po' in salita. Tutto sommato però il tentativo di mantenere una concentrazione della tutela che rimanga pura (nel senso legata a quelle che sono le caratteristiche e le tecniche del giudice che la dispensa) lo farei comunque.

ANTONIO MARTONE, sostituto procuratore generale presso la Corte di Cassazione
Due punti sono importanti: 1) Rimangono gli interessi legittimi in capo all'ex pubblico dipendente? e 2) Ci sono interessi legittimi nel diritto privato?
Il discorso è di individuare sul piano tecnico e logico qual è la situazione. Quando il datore di lavoro è un datore di lavoro pubblico, ha un potere simbolico, ma un potere nell'ambito delle leggi che lo regolano: non è titolare di un potere libero ma deve usarlo discrezionalmente e quindi nasce un interesse legittimo. Qual è la differenza col datore di lavoro privato? Questo ha un potere libero se non si è autolimitato con un regolamento aziendale o se non ha accettato un limite in sede contrattuale. Se si è autolimitato il proprio potere il soggetto nei cui confronti il potere si è autolimitato, si trova in una posizione simile a quella in cui si trova il soggetto nei confronti dell'ente pubblico. Quindi è successo che il rapporto di lavoro privato e rapporto di lavoro pubblico che tempo fa erano distanti, progressivamente si sono avvicinati anche prima della riforma del '93. Ormai le situazioni giuridiche sono simili.
Qual è la conseguenza del d.lgs 29/93? Qual è stata la scelta di fondo? Che a parte quei quattro punti fondamentali, io voglio che l'amministrazione agisca più liberamente. Se gli strumenti di diritto privato sono passati nell'ambito della p.a. le conseguenze sono quelle: la sentenza che annulla il provvedimento o altro, il rapporto rimane in piedi. Quello avrà diritto alla retribuzione e avrà diritto pure in quel caso al danno esistenziale. Pertanto, mentre prima il contenzioso riguardava il comportamento e la sua conformità alla previsione legislativa, alla disciplina della struttura pubblica, il contenzioso diventerà ogni reazione a quello che è il contratto collettivo, anzi molto spesso il contenzioso potrà riguardare il rapporto tra contratto collettivo nazionale e il contratto integrativo che poi interviene ad alcuni livelli e quello che è la gestione.
Quando si è andati a fare il passaggio così rigido da una disciplina precedente ad una privatizzazione si affidava quest'opera per far partorire la riforma alla contrattazione collettiva. nei contratti collettivi della prima tornata sembrava di leggere dei regolamenti, poi progressivamente sono diventati più simili ai contratti collettivi del diritto privato.
I problemi che affronteremo saranno quelli di interpretazione dei contratti collettivi nazionali ( per cui si può ricorrere in Cassazione) e il rapporto tra il contratto collettivo nazionale e il contratto integrativo man mano che questo comincia a prendere rilievo per quanto riguarda i provvedimenti di gestione e i provvedimenti di progressiva attenuazione della carriera.

STEFANO EVANGELISTA, Presidente sezione Lavoro Corte di Cassazione
Condivido pienamente le osservazioni che faceva il Prof. Corpaci poco fa. Sono convinto personalmente che il sistema si regge non perchè il lavoratore perde la tutela degli interessi legittimi ma semplicemente perchè interessi legittimi non ce ne sono e tutta la tutela sta nella tutela del rapporto di lavoro così come è attualmente organizzato.
Il problema dei dirigenti è un problema grave che ha dato luogo a dispute interpretative consistenti: da una parte si è anche ipotizzata l'esistenza di una giurisdizione esclusiva del g.o. perchè dice qui ci sono dei provvedimenti amministrativi in senso tecnico (il conferimento dell'incarico dirigenziale di massimo livello è dato con decreto del Presidente della Repubblica o del Presidente del Consiglio dei Ministri) e anche quando si tratta di uffici di più modesta importanza tuttavia non si può ignorare che si tratta pur sempre di uffici dirigenziali rispetto ai quali valgono le valutazioni identificative che si possono riferire alla identificazione degli uffici maggiormente importanti che sono rimesse al momento pubblicistico ancora. Qualcuno ha perciò pensato che se tutta la materia è devoluta al g.o. si dovrà ritenere che quì ci sia una giurisdizione esclusiva del g.o.. La tesi è rimasta però sostanzialmente minoritaria perchè pare che si presta alla obiezione per cui noi abbiamo dei limiti costituzionali alla possibilità di concepire un'operazione del genere e poi non è trascurabile che qui la norma espressamente parla del potere del giudice di rendere tutti i provvedimenti resi necessari dalla natura dei diritti tutelati e quindi non degli interessi che dovrebbero stare a fronte degli interessi legittimi. Direi che "de iure condito" la maggior parte dei problemi sono stati risolti da una sentenza della Corte Costituzionale la quale, proprio partendo dal dubbio interpretativo del giudice a quo  circa la esistenza di una giurisdizione esclusiva del g.o. ha ritenuto la questione non fondata escludendo che ci sia nella sostanza una giurisdizione esclusiva del g.o. e tutto rimettendo alla tutela di tipo privatistico. Per cui quell'atto, sebbene reso nelle forme di un provvedimento amministrativo tipico, tuttavia, è un atto che si deve ascrivere all'area di libertà della valutazione che non significa necessariamente arbitrio perchè situazioni di potere noi le registriamo anche nell'ambito di un rapporto di lavoro privato e la tutela viene recuperata facendo applicazione delle categorie generali della correttezza e buona fede. Forse se si tratta quì di assicurare tutela, almeno in questa fase, ai dirigenti, per il momento dell'affidamento dell'incarico o anche della revoca, queste categorie potrebbero essere utilizzate anche in questo caso sul piano della tutela. Si potrebbe così in qualche modo recuperare sotto il profilo delle categorie della correttezza e della buona fede, quelle valutazioni che sono proprie del g.a. a proposito degli atti di cd. alta amministrazione con i quali lo Stato si assicura la provvista del personale di qualifica più elevata. Lì si dice nella giurisprudenza amministrativa ci sono dei parametri in base ai quali la scelta dell'amministrazione va valutata perchè sono i parametri che nascono dall'art. 97 e 113 Cost. e in fondo c'è anche il momento della motivazione (lo si dice con riferimento alla legge sull'azione amministrativa del '90) e tuttavia lo si potrebbe sul piano della privatizzazione del rapporto recuperare come un principio generale.

ALFREDO CORPACI, Ordinario di diritto pubblico Università di Firenze.
Bisogna distinguere il profilo relativo all'applicazione al lavoro nell'amministrazione del regime di diritto privato che è un aspetto su cui sicuramente il legislatore ha puntato in maniera chiara e precisa e che non ha eccezioni dal profilo relativo alla disciplina contenutistica perchè quando il legislatore ha detto che si applica al lavoro di un'amministrazione la disciplina di diritto comune non ha voluto dire che si applicano le stesse norme, per i contenuti che hanno, del lavoro privato. (cfr. disciplina delle mansioni, delle incompatibilità e cumulo, del licenziamento) perchè abbiamo discipline diversificate sul piano dei contenuti normativi e non del regime.
Quindi le operazioni interpretative devono tener conto anche di questo perchè la disciplina differenziata tiene conto delle peculiarità dato che l'Amministrazione non è e non può essere considerata come un'impresa privata. Quindi disciplina speciale, ma regime unitario, unico.